근래 고지혈증 전산심사 등 이후 통제 강회되면서

심평원에서 과거 차트 검사기록 보내라는 공문이 날라와 증거 요구하는 경우가 있다 하니 주의바랍니다.

많이쓰는 곳은 급여기준 참고바랍니다.

간장약 처방시는 간 검사 수치도 기재하시고...

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의료행위 책임론  판례
- 법률구조공단

문)━━━━━━━━━━━━━

저는 얼마 전 눈에 통증이 생겨 甲안과의원의 고용의사 乙에게 진찰을 받았는데, 乙
은 별것 아니라며 주사를 놓고 약을 조제해주었습니다. 저는 10여일간 계속해서 통원
치료를 받았으나 통증은 더욱 심하여졌고 이를 乙에게 말했으나 乙은 괜찮다고만 하
였습니다. 그래서 저는 丙종합병원에서 진찰을 받아보았더니 甲안과의원에서 치료를
잘못하여 이미 치료시기가 지났다고 하였고, 그 후 저는 결국 오른쪽 눈을 실명하고
말았습니다. 이제 와서 乙은 “당신의 질환은 현대의학으로는 어쩔 수 없는 일이었
다.”라고 하면서 책임을 회피하고 있는데 甲과 乙의 책임을 물을 수 없는지요?

답)━━━━━━━━━━━━━

위 사안에서 귀하가 실명한데 대해서 甲의원 또는 乙의사에게 손해배상을 청구하기
위해서는 甲의원 또는 乙의사가 귀하의 실명에 고의 또는 과실이 있었음이 입증되어
야 합니다. 귀하의 상담내용으로 볼 때 乙에게 고의가 있었다고는 보여지지 않으므
로, 乙에게 과실이 있었는지가 문제됩니다.
그런데 다른 사건과는 달리 의료과실은 그 전문성·복잡성 등으로 인하여 과실의 입
증이 어려운 것이 사실입니다. 乙의 말대로 귀하의 실명이 현대의학기술상 어쩔 수
없는 것이었다면, 乙에게 과실의 책임을 물을 수는 없습니다. 그러나 丙종합병원의
진찰결과를 볼 때 乙의 과실을 다툴 수 있는 여지가 있는 것으로 보입니다.
따라서 귀하는 乙의 과실 여부를 법원에 청구하여 판단을 받아보시는 것이 좋을 것
입니다. 그러면 법원에서는 귀하가 치료를 받은 내용이 기록된 카드 등을 근거로 하
여 의학적 지식이 높은 전문가에게 감정을 의뢰하여 乙의 과실 여부를 판정할 것입니
다. 그 결과 乙의 과실이 밝혀지면 귀하는 乙과 乙을 고용한 甲의원으로부터 손해배
상을 받을 수 있을 것입니다.
최근의 판례는 “원래 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채
무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상의 주의의무위반과 손해
발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지
식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를
알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기
법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로
말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없
는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과 사이
의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료
도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위과정에 있어서 저질러
진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이
에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료
행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명
한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이
아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상
과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임
을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의
이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.”라고 하여 입증책임의 정도를 상당히 완화하
고 있습니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002다
3822 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다52576 판결).
그러나 “일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나
쁜 결과발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생
이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대
한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방
법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어
상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히
비교해보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는
것이지만, 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료
수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없으며,
설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처
치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다.”라고 하면서
“안과수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염으로 환자의 시력이 상실된 경
우, 수술 전에 그 수술의 필요성, 방법, 합병증에 대하여 자세히 설명하였고 수술 전
후에 걸쳐 환자의 기왕병력인 신경섬유종의 변화유무를 관찰하였으나 아무런 변화가
없었으며, 수술부위가 시신경과는 무관한 안검부위로서 시신경염으로 인한 시력상실
은 통상적으로 예견되는 후유증이 아니다.”라고 하여 그에 대한 의사의 설명의무
및 의료과실을 부정한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결).
참고로 의료사고로 인한 배상책임이 문제되는 경우 ‘불법행위로 인한 책임’과
‘채무불이행책임(또는 계약책임)’이 경합하게 됩니다. 즉, 치료가 잘못되어 병세
가 악화되게 되는 경우 그것은 과실로 인하여 신체를 침해한 것이 되어 불법행위의
성립이 문제될 뿐만 아니라, 완치 또는 병세가 호전되도록 치료해줘야 할 치료계약
을 이행하지 못한 결과가 되어 채무불이행이 될 수 있기 때문입니다. 그런데 이처럼
계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을
아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습
니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88
다카11428 판결).
그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행
을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판
결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결),
“채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해
배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였음에 비
추어(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결) 손해배상청구 시 불법행위 또는 채
무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다.
그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행
위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의·과실 있음을 입증하여야 하지만(다만, 사
용자책임의 경우는 사용자가 선임·감독에 과실 없음을 입증하여야 함), 채무불이행
의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하고, 채무자가 책
임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 불법행위책임의 소
멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법
행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손
해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년
이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항). 또한, 위 사안과 같은 의료사고
에 대한 불법행위책임을 물을 경우 고용의사 乙은「민법」제750조의 불법행위자로
서, 甲의원은 같은 법 제756조의 사용자로서 책임을 지게 될 것이지만, 채무불이행책
임의 경우에는 계약당사자만 책임을 지게 되므로 고용의사인 乙은 이행보조자가 될
뿐이고, 甲의원만이 상대방이 될 것으로 보입니다.

reference: 법률구조공단

●●● 분류표시 : 민법＞＞불법행위＞＞책임론